绝大部分证据属于传来证据和言辞证据 河南商丘养鸽企业家被判寻衅滋事疑云

“不要卖我的鸽子，等法院改判我无罪，我回来还要继续养”。

听到曹红伟通过律师传来的口信，家人又气又恼。在一审判决中，他的服刑截止日期是2025年2月18日。

时间回溯至2019年2月，河南养鸽企业家、商丘市睢阳区原人大代表曹红伟被指涉嫌多起犯罪被警方带走。被捕一年多来，曹红伟坚称自己是被冤枉的。

他的辩护律师通过证据梳理发现，曹红伟似乎并没有说谎，现有的证据完全不足以证明他被指控的违法犯罪事实。

睢阳检方在审查起诉阶段排除了警方指控的四项罪名、二十多项犯罪，只剩下了“口袋罪”——寻衅滋事罪。

在法庭上，律师为曹红伟做了无罪辩护，然而结果却不尽如人意。一审落定，六年刑期，这并不是曹红伟和其全家能够接受的结果。

曹红伟在上诉状中称，办案机关对证据的收集和对犯罪事实的认定完全违背了刑事诉讼法的规定——能够证明自己无罪、对自己有利的证据没有被依法收集和采信。

目前，该案已由商丘市中级人民法院受理并进入二审程序。

口供和孤证定案

“寻衅滋事”

睢阳区检方指控，2008年到2018年间，曹红伟纠集十余人形成恶势力犯罪团伙，在开发建设房地产工程的过程中，强占土地、强迫拆迁、殴打辱骂他人、损毁财务等，其中直接涉及曹红伟的案件有17件。

辩护律师指出，本案绝大部分证据属于传来证据和言辞证据，不能认定案件事实，不能作为证据使用。拆迁由政府主导，是合法拆迁。曹红伟只是丰华置业聘用的总经理，并不全权代理经营管理该公司。曹红伟与本案中的其他人不认识、不熟悉，无法形成恶势力犯罪团伙。

今年9月20日，睢阳区法院下达一审判决，悉数认定了检方对曹红伟的指控。

通过梳理一审判决可以发现，给曹红伟定罪的主要依据是21份证人证言和14份被害人陈述，而物证与书证只有户籍证明、前科证明、聘书、现场和车辆照片等几份材料。

在曹红伟的犯罪行为认定中，有根据证人口供、孤证就定案的，也有证据相互矛盾就定罪的。

一审判决书中认定曹红伟被丰华置业公司聘为总经理后，在谷熟镇多征地20亩，与政府无关。然而对这多征的20亩地，办案机关始终没有提供任何实质证据。

律师在庭上指出，这所谓多征的20亩地，既没有明确权属，也没有明确范围，更没有涉及到被害人，只依靠一个证人的口供就定了罪，这完全违背了法律对证据的要求。

律师还指出，真正对曹红伟定罪起到指向性作用的大部分是被害人陈述等口供，物证与书证的证明效力并没有直接指向犯罪行为，证人证言与被害人陈述也存在多处不一致，甚至有些相互矛盾，无法形成证据链闭环。整起案件最终由口供和孤证定案，明显违反了刑事诉讼法的规定。

离奇而涉嫌违法的

证据认定

判决书显示，曹红伟被控的案件大多数发生在5到10年前，最早一起要追溯到12年前的一起口角纠纷——判决认定曹红伟2008年因口角纠纷对被害人程某科实施了辱骂和殴打。

认定这起犯罪的证据有四份：受害人陈述、曹红伟供述和两位证人证言。受害人称被曹红伟纠集众人辱骂、殴打、恐吓，而曹红伟称只是“打了他一巴掌”。两位现场证人作证称：“他俩用手朝对方打了几下，也没有啥伤，我们把他俩拉开就走了”“在争执中双方相互推搡了几下，随后被我们拉开了。”

然而，睢阳区法院却依据上述证据认定曹红伟存在辱骂、殴打的犯罪行为。

在所有曹红伟被控的案件中，有五起事件有报警处理，警方有出警记录和笔录，有五起案件有现场证人。曹红伟相信，报警记录和笔录足以证明自己的清白，在场的村干部也可以为他作证。然而，法庭并没有给曹红伟争辩的机会。

特别是判决书对第五起案件的认定，五年前单鹏旭明明是被村民杨功磊打致轻微伤，时隔五年后公安机关的材料和检察院的起诉书中却变成了单鹏旭殴打杨功磊——受害者竟成了施暴者。

曹红伟的家属称，有多起事件均提到了报警，并且涉案嫌疑人、报警人、知情人等都明确提出，单鹏旭一事五年前有报警及出警的记录，警察当时也作出了处理，并且有伤情鉴定。但这次审判有关机构并未调取原始材料，却重新另行侦查。

刑事诉讼法第五十二条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

但上述法律规定并没有在曹红伟的案件中得到落实，曹红伟和律师多次恳求办案机关调取出警记录、笔录，允许证人出庭作证，但均未得到办案机关的允许。

律师指出，办案机构只调取当事人有罪、罪重的证据，而对当事人无罪、罪轻的证据却一概不予调查取证;对有报警记录、有现场证人的证据，在辩护人无法取得该证据的情况下，申请办案机关调取，均置之不理;对所有寻衅滋事，基本都是以言辞证据、传来证据加以认定，完全违背刑事诉讼法的规定。

派出所长见证下的

“强迫拆迁”与“强迫赔偿”

一审判决认定，在开发建设谷熟新苑工程时，为迫使当地村民韩建立同意拆迁，曹红伟指使二十余名艾滋病人和社会人员到韩建立的家中和工作单位进行滋事。

然而，判决中出现的“二十余名艾滋病人和社会人员”始终无一人到案，律师指出，无人到案就无法判断来滋事的人是谁，更无法判断是受谁的指使。

在笔录中，韩建立称是在乡里大队领导和派出所所长的协调下签订的拆迁协议。然而，这份协议却被法院认定为系“被迫签订”，并成为了曹红伟犯罪的证据。

在派出所所长的见证下，曹红伟的“犯罪”并不只有这一起。

2017年12月至2018年2月9日，曹红伟指使多人将车辆停放在东方佳苑李文娟修建的小区道路工地上阻挠施工，要求李文娟算账履行协议。李文娟报警后，经坞墙镇派出所所长王磊调解，双方签署协议，结清了前期遗留的债务。

据双方当时签署的《关于坞墙镇东方佳苑分家协议遗留问题处理方案》(以下简称方案)显示，经王磊调解，曹红伟和李文娟就四项问题达成一致，具体为：105国道东侧拆迁户补偿款李文娟应找给曹红伟71033元，东方佳苑拆迁户问题已处理完毕,再无纠纷;东方佳苑前期花费李文娟自愿承担10万元;关于三标段中20套房屋质量问题，李文娟本着合伙情谊自愿支付给曹红伟现金29.5万元，以后三标段所有债务债权房屋质量问题与李文娟无关;关于三标段房屋质量问题的后续诉讼等相关程序，李文娟无条件提供相关材料并予以配合。

方案最后强调，自本协议签订之日起，坞墙镇东方佳苑项目清算完毕，双方永无纠纷、不得反悔。

但令曹红伟没想到的是，一审判决竟将上述情形认定为寻衅滋事的违法犯罪行为。

对此，律师意见指出，曹红伟堵路是因为该修路的路段涉及与李文娟的经济纠纷，在与李文娟协商解决问题时，双方都有律师参与谈判，且有坞墙派出所所长王磊作为中间人，说明李文娟对于双方纠纷争议的法律后果有很清楚的认识，并自愿协商解决问题，并非被强迫支付赔偿。

政府主导的合法拆迁

变成“违法拆迁”

值得注意的是，曹红伟被控的案件绝大部分是征地拆迁与工程建设引发的纠纷。

一审判决认定曹红伟为违法拆迁，但是律师从虞城县人民政府调取了包括拆迁安置方案、地块规划、项目建设协议书、土地补偿清单等证据，证明曹红伟从事的是由政府主导的合法拆迁。

一审判决依据两个证人证言，认定曹红伟在未付给村民补偿的情况下，霸占当地村民所有的坑塘及附属土地，价值22万余元，因此确定其为寻衅滋事犯罪。

然而，律师提交的谷熟镇政府出具的《关于南头村社区的情况说明》显示，南头村的拆迁安置改造是政府行为;案件涉及的这个坑塘，属于南头村西头组集体所有，不属于任何个人;政府已经给南头村村民发放了补偿款;谷熟镇财政所汇给南头村村委会土地、坑塘、房屋及树木补偿款80万元，由南头村委会负责发放，至今还有结余。

尽管律师向法庭提交了这些证据，但这些证据最终并没有出现在判决中，也没有被法院采信。

针对一审判决中存在争议的孤证定罪、合法拆迁变“违法”等问题，10月20日，《中国商报·法治周刊》记者联系采访了该案主审法官杭德领，其回复称具体问题需联系法院办公室，个人不便作出回应。

随后记者又多次致电睢阳区法院办公室，但均无人接听。

“口袋罪”寻衅滋事

广受质疑

曹红伟被判处的“寻衅滋事罪”这一罪名，是一个饱受争议的“口袋罪”，其前身是同样饱受争议的“流氓罪”。

清华大学法学院教授张明楷称：“寻衅滋事罪是司法实践中的一个常见罪、多发罪。新刑法将该罪的客观行为方式具体规定为四种及造成的严重危害社会公共秩序的后果，但是法律条文描述含糊不清，使得该罪日趋演变成新的‘口袋罪’”。

“口袋罪”，指对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似而直接适用该法条定罪的情况。

在公安机关侦查阶段，曹红伟被指涉嫌非法拘禁、敲诈勒索、抢劫等多个罪名。在检察院审查起诉阶段，这些罪名统统被证据否定，只剩下了证据标准要求最低、涵盖范围最广的寻衅滋事罪。

即使是适用最低的证据标准，律师仍然坚持认为曹红伟不构成犯罪——在本案中，寻衅滋事罪的界定被滥用了。

在司法实践中，寻衅滋事罪被滥用的案例比比皆是，法学家呼吁废除寻衅滋事罪的声音也是不绝于耳。

中国政法大学教授罗翔表示：“主张废除寻衅滋事罪，不仅因为它在理论上有违罪刑法定的原则，更因为在实践中，其模糊性往往成为打击弱势群体的杀威棒，不断销蚀着法律的根基。”

目前正在狱中服刑的曹红伟，也许无法期盼寻衅滋事罪在近期被废止，但他仍然渴求能得到基于证据与事实的公正裁决。

来源：中国网 作者：李海洋

原文链接：http://zjnews.china.com.cn/yuanchuan/2020-11-03/256102.html

编辑：李辉